摘 要：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台为居住权制度提供了实体法基础，但居住权制度应当如何在现实生活中适用还需要进一步研究和讨论。本文立足于《民法典》中居住权的规定，运用法律解释的方法对居住权应当如何设立进行分析，从而探讨居住权的适用条件。
关键词：居住权制度；法律解释；适用条件
一、居住权制度的起源与引入
居住权制度是一项古老的人役权制度，罗马共和国晚期，随着无夫权婚姻盛行和奴隶解放渐多，通过遗嘱授予妻子或者被解放的奴隶居住权或者部分财产的做法更为普遍。受罗马法影响，以法国和德国为代表的大陆法系国家大多规定了人役权制度，对其中的居住权制度也予以保留。英国、美国等英美法系的国家，虽然没有明确规定居住权制度，但产生了与之功能相近的婚姻居住权制度以及终生地权制度。
早在2001年，江平教授首次提出在我国引进居住权制度，经过多番审议，居住权制度终于在《民法典》物权编中得以确立，规定于物权编第十四章，共六个条文。随着居住权入典的尘埃落定，对于居住权的争论和研究应当转向居住权的适用上。《民法典》中的居住权制度从“纸面上的法律”变为“行动中的法律”，离不开法律解释。
二、与居住权设立相关的规定及其解析
《民法典》第367条规定了通过合同方式设立居住权的内容。第1款明确规定了我国居住权的设立需要采用书面合同形式，属于要式法律行为。第2款则规定了居住权合同的一般内容。根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条可知，合同的成立最少需要具备“名称或姓名、标的、数量”这三项内容，居住权合同也不例外。由于居住权合同的标的——住宅较为特殊，即使合同当事人不在居住权合同中对住宅的数量予以说明，也可以从“住宅的位置”这一条款推断得出，因此数量不属于必备条款。所以，合同中第一项当事人的身份和第二项住宅位置，属于居住权合同的必备条款。假如双方在签订居住权合同时，没有对这两项进行约定，就会导致居住权的设立主体、权利主体以及居住权的客体不明确，则居住权合同无法履行。而其中的第三、第四、第五项，则可以通过《民法典》的基本原则，如公平合理原则，又或者是适用《民法典合同编》中关于合同履行的一般规定予以解释、补充，不影响居住权合同的履行。
《民法典》第368条规定了居住权的无偿设立原则。从上述条款可以看出，居住权原则上应当无偿设立，这一规定也符合《民法典》引入居住权制度的初衷——帮扶弱小。同时为了扩张居住权的适用范围，允许当事人在双方合意的情况下有偿设立。这一规定使得居住权能够在以房养老、住房保障体系改革中发挥其制度优势。同时居住权作为典型的不动产用益物权，自登记时设立，具有对抗第三人的效力。
《民法典》第371条表明，民事主体除了可以通过合同这一双方民事法律行为设立居住权，还可以通过遗嘱这一单方民事法律行为设立。
三、具体法律问题的提出
上述关于居住权的设立方式和登记的规定，存在几个需要进一步明确的地方。第一，居住权的设立要求采用书面合同，即属于法律规定的“要式合同”，这一“要式”对于法律行为而言，究竟会产生何种影响。假如当事人在订立居住权合同时，没有采用书面形式，居住权合同是否成立、生效？第二，我国《民法典》统共规定了六种遗嘱形式，民事主体是否能够通过其中任意一种遗嘱形式设立居住权？第三，通过合同或者遗嘱的方式设立居住权，这两者在设立方式、法律行为生效的时间、登记的程序上都存在差异，这些差异是否能够通过“参照适用”来抹平，这也是一个需要斟酌的问题。例如，通过遗嘱的方式设立居住权是否意味着居住权人可以通过遗嘱继承的方式取得居住权呢？如果答案是肯定的，那么居住权登记设立的规定便与《民法典》第230条的规定产生了体系上的矛盾。因此，被继承人通过遗嘱的方式为继承人设定居住权，继承人到底是在被继承人死亡时便取得居住权，抑或是需要登记后才取得居住权，又或是应当采取其他物权变动的方式，难以直接通过“参照适用”予以明确。
四、具体分析
（一）居住权合同未采取书面形式的法律后果
《民法典》第135条规定特定合同应当采用特殊形式。通过对《民法典》规定的梳理，特定形式包括有书面形式、公证形式、见证形式等。而特定的形式对于合同的影响，最高人民法院在其编写的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》一书中进行了解读。他们认为，既然法律对于特定领域的合同提出了签订特定形式合同的要求，那么意味着在满足该形式之前，法律都允许当事人改变自己的内心真意。如果当事人没有采取特定的形式，那么原则上应当认为双方当事人没有达成一致的意思表示，则该民事法律行为没有成立。只有这样理解，才符合本条对此作出专门规定的初衷。
《民法典》第490条第2款也有类似的规定。该款规定没有采用书面形式但履行主要义务，则合同成立。按照此逻辑，对该条进行反向解释，可以得出：如果没有采用书面形式，且没有履行主要义务，则合同没有成立。因此，书面形式属于影响合同成立的要件。首先，全国人大常委会在其编写的《中华人民共和国合同法释义》中，对原《中华人民共和国合同法》第36条进行解释时，也认为“在采取书面形式之前，应推定合同不成立”。其次，从合同形式在《民法典》的位置来看，其被规定于合同的订立章节而非合同效力章节。因此，运用体系解释的方法，合同形式应当是合同的成立要件。最后，在民法体系上，形式一般被作为法律行为的特殊成立要件对待。既然当事人没有履行法律规定或者当事人约定的书面形式，则对应的成立要件得不到满足，所以合同无法成立。
通过分析现行法律对于合同形式的规定，我们不难看出，我国立法对于“法律规定的特定形式对合同有何种影响”这一问题，所持立场是如果不具备特定形式，那么合同原则上不成立。所以，在居住权领域，因为法律已经明文规定应当采用书面形式，如果当事人没有满足这一特殊形式要件，则推定居住权合同不成立。当然，正如《民法典》第490条第2款后半部分所言，没有采用书面形式属于合同的瑕疵，该瑕疵可以通过履行治愈规则修复。如果居住权合同的主要义务已经得到履行，并且对方接受了该履行，那么即便没有按照法律规定的书面形式订立合同，居住权合同也应当是成立的。
（二）遗嘱形式对设立居住权的影响
《民法典》第371条，规定了遗嘱设立居住权的参照适用规则，此处所称“参照”，自然是包括了主体、设立方式、居住权内容，则通过遗嘱设立居住权也应当参照“书面居住权合同”，采用书面的遗嘱形式。
根据《民法典》继承编的规定，我国目前订立遗嘱的方式包括有自行书写、他人代为书写、打印、录音录像记录、口头、公证六种方式。当然并不是以上六种方式都能满足书面形式的要求。首先，对于自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱而言，这四种都是通过纸质文书的形式记录内容的，符合书面的要求。而口头遗嘱是被继承人在紧急情况下，通过口述遗嘱内容来订立的，显然不属于书面形式。其次，对于录音录像这一方式是否属于书面形式，笔者认为应当属于。虽然录音录像不是传统的书面形式，但是根据《民法典》第469条第3款的规定，只要是能够有形表现并且可以随时调用的形式，都属于书面形式。国际贸易法委员会颁布的《电子商业示范法》，也对“数据电文”的表现形式做出了解释——包括但是不限于电报电传、传真、EDI和电子邮件。从上述规定可以看出，录音录像遗嘱实际上可以被认定为数据电文的其中一种，因为当其被录像机、录音笔等载体所记载以后，便可以有形表现并随时调用。
通过上述分析可以看出，遗嘱的形式对于通过遗嘱设立居住权是有影响的，自书、代书、打印、公证以及录音录像这五种方式设立的遗嘱都满足书面形式的要求。
（三）以遗嘱设立居住权参照适用登记生效规则
2005年的《中华人民共和国物权法（草案）》第181条规定了居住权能够通过遗嘱、遗赠和合同设立。2020年通过的《民法典》，则改变了该表述，删去了遗赠，所以目前我国居住权的设立方式只有遗嘱和合同。究其原因在于，被继承人无论是通过遗嘱在其继承人范围内分配财产，抑或是通过遗嘱将个人财产赠予继承人以外的人，都是通过遗嘱进行分配。遗嘱应当属于遗赠的上位概念，而不是并列的关系。
正因为遗嘱包括了遗嘱继承和遗赠，所以有学者认为，法条中所称以遗嘱方式设立居住权，也应当分为以遗嘱继承和遗赠的方式设立的居住权。最高人民法院也持相同观点，在其主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（以下简称《物权编理解与适用》）一书中，也将以遗嘱设立居住权分为了遗嘱继承和遗赠。笔者认为，这一观点有待斟酌。
以遗嘱方式设立居住权，实际上既不能产生继承，也不能产生遗赠。遗嘱仅仅只是居住权的设立方式而已，类似于监护人通过遗嘱的方式指定监护人，即通过遗嘱为他人设定权利或者义务。原因有以下两点：（1）《民法典》的继承编第1133条第2、第3款的规定，被继承人通过遗嘱分配的财产是“个人财产”，即遗嘱人死亡时所遗留的个人合法财产。反观通过遗嘱为他人设定居住权，这一个权利并非是遗嘱人死亡时便已经存在的，因此并不属于遗产的范围。（2）按照《民 法典》369条和1122条的规定，我国的居住权制度坚持了居住权不得继承的原则。如果认为以遗嘱方式设立居住权包括了遗嘱继承，相当于变相承认了可以通过继承的方式取得居住权。如此一来，法律规定的体系内部便会产生矛盾之处。
居住权登记生效的规定是否也适用于通过遗嘱设立的居住权？有学者认为，通过遗嘱设立居住权的，可以采用登记对抗主义。也有学者主张，不妨参照遗嘱继承取得物权的规定——自遗嘱生效时取得居住权。对于登记对抗主义，其立法目的在于促进交易效率的同时，维护交易的安全。就以用益物权中的土地承包经营权为例，采用登记对抗主义能够减少农民的交易成本，从而避免了采用登记生效主义是需要缴纳相应费用的问题，能够促进土地经营权的流转。并且能够保障交易安全，减低交易风险。对于居住权而言，因其不能转让，所以不存在促进流转的需要，采用登记生效主义反而会因为权利外观不明确产生不必要的风险。
实际上，通过遗嘱方式设立居住权，完全可以适用居住权登记生效的规定。受益人应当在遗嘱生效后，协同房屋的所有权人办理居住权登记。遗嘱，是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的实物并于死后发生效力单方民事法律行为。所以，通过遗嘱设立的居住权，本质上也是通过民事法律行为而设立的不动产物权，与合同设立居住权性质一样，因此适用合同设立的规定并无不可。不动产物权，自完成登记时发生变动，是我国物权变动的基本原则之一，只有在法律作出另外规定的情况下除外。根据我国《民法典》的规定，另有规定主要包括：第一，属于国家所有的自然资源，可以不进行所有权登记。第二，根据《民法典》第229条到231条所规定的非因法律行为导致的物权变动，如法律文书、遗嘱、事实行为。第三，《民法典》规定的土地承包经营权、地役权和宅基地使用权。既然居住权并不属于“法律另有规定”的情况，自然也就应当适用基本原则。因此，在法理与法律规定两个角度来看，以遗嘱方式设立的居住权适用登记生效的规定，并不存在适用上的障碍。
（文 / 何玉梅）
（作者简介：何玉梅，华南理工大学硕士在读，研究方向：民商法学。）
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