摘 要：司法领域强调意思自治，但却对其施加了一定的限制。在婚姻家庭领域发生的婚外赠与行为，实践中最常见的做法便是将其认定为是对公序良俗原则的违反，同时结合《婚姻法》（现为《民法典》婚姻家庭编）的相关规定认定赠与行为无效并要求受赠人返还财产。然而，由于婚外赠与这一行为具有的人身性和财产性色彩，现实情况往往非常复杂，仅仅通过一刀切的做法判定无效不仅不能保护无辜的相对方的利益，反而容易滋长鼓励婚外同居赠与的不良风气。
关键词：婚姻家庭；婚外赠与；公序良俗原则；实证研究
一、研究背景
公民作为民事主体，拥有可以在法律的允许范围内采取任何方式以处分其所有的财产的权利和自由。人们可以将财产赠与自己的亲戚、身边的朋友，也可以将财产赠与给和自己毫无关系的陌生人。当然，与此同时也会有一定的限制。2021年施行的《中华人民共和国民法典》第八条明文规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”便是对上述意思自治原则的一种限制。
被称为“全国首例夫妻状告‘二奶’案”的2001年广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案，引起了极大的社会关注。一审法官经审理认为，原告甘甲任与被告卢小燕之间的关系为我国婚姻法所禁止的婚外同居关系，该行为违反法律强制性规定。卢小燕取得房屋所有权是基于同甘甲任的不法同居关系，房屋尽管登记在卢小燕的名下，该赠与行为也是无效的。二审法官经审理也认为，原告甘甲任与被告卢小燕之间所谓的婚外同居赠与行为违反法律规定及公序良俗原则，为无效民事行为。
由此我们可以看出，无论是一审判决还是二审判决，审理该案的法官均认为其婚外同居赠与行为因违反公序良俗原则而无效，那么赠与行为一旦与婚外赠与产生联系就必然会因为违反公序良俗原则而无效吗？效力认定后又该如何处理案涉财产？合法配偶的财产又该如何保护？本文拟在近两年来司法实践实证研究的基础之上，试图为解决公序良俗原则被滥用的婚外同居赠与实践领域难题而提出可行路径。
二、赠与行为的效力的认定
（一）法院对婚外赠与行为的效力认定
在案例一中，法院认为第三人（即财产赠与人）赠与财产的行为是基于其与被告之间的不正当男女关系，因其违反了公序良俗原则而无效，对于被告辩称第三人对其的转账一半是有效的不予采信。
在案例二中，法院根据民法典的婚姻家庭编第一千零六十二条规定，认为只要夫妻之间对夫妻共同财产做出重大处置决策，夫妇各方就必须公平协商，达成一致意见。法院同时提出应当结合受赠人李文芳的主观恶性来判定赠与行为是全部无效还是部分无效，也就是说如果李文芳明知被告王涛系有妇之夫，还与其保持不正当关系，则违反了民法典规定的公序良俗原则，应认定赠与行为无效。如果被告李文芳对王涛未离婚并不知情，则应认定赠与行为中属于王涛财产部分有效。
在案例三中，法院并未直接对赠与行为的效力进行认定，而是援引公序良俗原则，认为原告处于婚姻存续期间对被告的赠与属于不法原因给付，实质是原告为追求被告并与其保持不正当关系所进行的给付，因其违背了家庭伦理道德，违反了公序良俗原则而属于不法原因之债，在给付之后无权再要求被告返还。
（二）对实践中婚外赠与行为效力认定几种情形的分析
目前理论上对于婚外赠与行为是否有效一直是众说纷纭，总结下来共有以下几种观点：有效说、无效说、附条件有效说、部分有效说。尽管众多学者积极呼吁应采取附条件有效说，认为配偶者与他人同居的行为是违法行为，并不能导致有配偶者与其同居者之间所为的其他民事行为当然无效，这种观点主张以公序良俗为依托，区分动机分别对待。但是在案例检索分类的过程中可以看出大多数法院依旧采取的是无效说，不考虑当事人的主观动机、主观过错及其他具体情况，只要赠与行为和婚外情发生关系，就均认定其违反公序良俗原则而自始无效。此举无疑是不合理的。如果受赠人真的不知情，而是以合法交往的目的接受赠与，采取这种做法，虽然保护了合法配偶的利益，向社会公众道德交出了一份满意答卷，但也相当于助长了欺骗他人感情的不良风气，同时也损害了不知情的相对方的利益。尽管如此，大多数法官还是持法律保护无过错配偶一方的合法权益及合法婚姻，而非保护与有配偶者同居的第三者的不法利益及违法同居关系的观点。在这种大背景下，案例二中的法院的态度就显得更加难能可贵：综合当事人的主观过错，结合部分有效说的观点，判决受赠人返还受赠财产中合法配偶所共有的一部分。笔者也更倾向于这种做法。然而，从大多数法院对此类案件的判决思路来看，男方却未得到任何制裁，法律似乎在无形之中放纵了男方的行为。至于案例三中法院对赠与效力问题避而不谈，一方面是因为当事人是以民间借贷而非确认合同无效为案由提起诉讼，另一方面也是因为使用“不法原因给付”理论进行判决并处理案涉财产更为合情合理。对此下文将专门展开论述。
三、效力认定后的法律后果
（一）法院对效力认定后的案涉财产的处理办法
案例一中，法院基于民法典婚姻家庭编的相关规定以及第八条公序良俗原则，认定赠与行为无效，进而判定受赠方的上诉人返还全部钱款。这也是目前司法实践中处理相关案件最常见的处理方式。
案例二中，法院认为虽然婚外赠与行为违反了公序良俗原则而无效，但是该给付系出于不法原因的给付，基于“不法原因给付不得请求返还”的民法理论，原告的赠与原则上不应予以返还。如果允许返还，则会导致不良社会风气上扬，使明知自己有配偶却仍与他人发生不正当关系的违法成本降低，从而无法发扬社会公德与善良风尚，于法理不相容。
此外，还有一种判决部分返还的情形，即表1案例二中的部分返还。值得注意的是，本案的法官们同时对“王涛和李光巧仍在夫妻关系存续阶段，对夫妻共同财产系共同共有，基于共同共有性质应全额返还赠与财产”的观点做出了回应，认为在本案特殊情况下不宜再以共同共有支持原告主张的全部返还诉请，否则有违公平原则，且助长了欺骗感情的社会不良风气。故应将属于夫妻共同财产的金额扣除一半，即属于原告部分的赠与行为无效，责令被告予以返还。
（二）对实践中财产处理几种情形的分析
笔者在案例的搜寻检索过程中，将三种赠与方作为原告起诉受赠方返还受赠财产的情况按照频率排序，依次为判定全额返还，其次是结合各种原因判定部分返还，最后是采用“不法原因给付”理论判定不予返还。其中笔者更倾向于第三种做法。婚外同居的实际情况十分复杂，在日常生活中，一些婚外同居者都是在不知对方有伴侣的情况下就和对方进行了同居关系；在这些情况下，被诱骗的婚外同居者作为受害人，不应该遭到法律惩罚的同时受到精神侵害，在同居期内得到的赠与财物也不能再被夺走。不然,受害人的利益更加无法获得补偿。
通过具体的民法典婚姻家庭编的规定以及公序良俗原则来判定赠与行为无效，无效的民事法律行为自始无效而判定受赠人返还受赠财产，看似合理合法，赠与人却在婚外同居这种违法行为中不仅没有付出应有的代价反而达到了“双赢”，成为当中唯一的“胜利者”。因此笔者认为，法院应当充分考虑过错方的责任，也不能通过认定赠与无效后返还财产的简单判决从而造成有配偶者实施婚外赠与并欺骗感情的社会不良风气。
四、对合法配偶财产的保护
（一）法院对于合法配偶财产的保护
表1中的案例一以及表3的案例一中法院的处理方式是实践领域中最常见的做法。
另外，也有法官运用“不法原因给付”理论而不支付返还金的情况，此种情形中的一般做法是，若原告为赠与人，则其返还财产的主张不能得到支持（如表1中的案例三），若原告为赠与人的配偶，则可在其共有的那一部分范围内主张返还（如表2中的案例二），以此来突显出对合法配偶权益的保护。
（二）对实践中法院为保护合法配偶权利所采取的做法的分析
在处理婚外赠与案件时，合法配偶作为无过错方与受损害方，理应得到法律更完善的保护。但是按照本文上述观点采用“不法原因给付”的理论来处理案件时很有可能会对合法配偶的财产权益产生影响。为了起到惩处婚外赠与中的过错方和保护合法配偶的双重目的，最好的做法是区分原告的身份：赠与方作为原告起诉受赠方返还受赠财产时，不支持其主张；赠与方的合法配偶作为原告起诉受赠方返还受赠财产时，在其共有的那一部分范围内支持诉请。
五、结束语
法制的进步需要时间。自“甘甲任夫妇诉卢小燕返还房屋纠纷案”以来，婚外赠与效力的问题在理论界的争议一直较大。令人欣慰的是,已经有司法实务工作者认识到“法律必须稳定，却不能一成不变”，从以往借助《婚姻法》（现为《民法典》婚姻家庭编）与公序良俗原则一概判定赠与行为无效并要求受赠人返还财产，到近年来综合当事人的主观过错、是否知情等具体原因进行具体分析，并适用“不法原因给付”理论来反驳赠与一方的返还财产请求，以期达到对过错方的惩罚以及对无过错方的保护的双重目的。
（文 / 陈青青）
【基金项目：本论文为南京林业大学2021年大学生创新训练计划项目“公序良俗原则司法适用的实证研究”成果，项目编号：2021NFUSPITP0477。】
（作者简介：陈青青，南京林业大学马克思主义学院，本科在读，研究方向：民商法。）
参考文献
[1] 金锦萍.当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调.北大法律评论,６(1),法律出版社,2005,296.
[2]吴娜.公序良俗原则在婚姻家庭领域司法案例中的适用——以民族文化传承为视角[D].甘肃政法学院,2017,35.
[3]李栋栋.婚外同居财产赠与效力研究[D].海南大学,2012,30.
[4]杨欣竹.婚外同居赠与效力问题研究[D].东北财经大学,2016,37.
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