摘 要：智能网联汽车产业不仅是科技与经济之间紧密结合的产物，也是我国从汽车大国迈向汽车强国的重要升级路径。但是通讯企业掌握着智能网联汽车所需的通信标准必要专利，其往往以SEPs为手段要求专利实施者付出高额许可费，二者对于专利许可费数额认定的问-题已经引发多场诉讼。从诉讼过程来看，标准必要专利权人与实施者的主要争议点在于计算专利许可费时的许可层级，这也是“自上而下法”的争论点所在。经过分析后，发现按照最小可销售单元计算专利许可费，可以减少专利许可费的叠加并有助于将专利价值的标准重回到专利的实际贡献值，有利于营造一种公平的竞争秩序。
关键词：标准必要专利；车联网；专利许可费；分摊原则
一、引言
为了提高不同产品之间的兼容性、促进各产业之间的协同发展，标准必要专利组织以FRAND条款规定权利人将纳入标准必要专利范围内的专利授权给所有实施标准者，而且明确规定权利人不得通过拒绝、许可等方式维持对标准必要专利的独占。
2022年9月13日，中国汽车技术研究中心、中国信通院联合发布了《汽车行业标准必要专利许可指引》（以下简称指引），其中明确提到合理许可费的计算原则，为解决我国司法机关确定专利许可费率提供相应参考。
二、问题的提出
自1986年，卡内基梅隆大学的计算机化自动驾驶汽车正式上路，标志着智能汽车产业变革的开始，汽车有了“车轮上的计算机”的别称。如今的智能汽车已具有环境感知、环境识别、车辆定位、路径规划、驾驶决策和地图建模等诸多功能，而其中的网联功能则需要使用通信产业控制下的蜂窝通信技术。
然而，手机标准必要专利实施者在实践中通常是该领域的SEP持有者，专利内容存在重叠的实施者之间经常达成交叉许可协议从而降低专利许可费。与此相反，汽车行业尽管掌握驱动运营方面的核心技术，但是却对信息娱乐系统、5G集成和其他非汽车技术缺少相应的专利布局。自戴姆勒诉诺基亚案件始，通讯企业往往按照终端产品的价值收取专利许可费，但在通信行业标准必要专利许可模式形成之前，汽车行业已然通过产业链上的纵向专利保证和横向交叉许可的模式形成了由组件厂商解决专利许可的授权模式。照目前的竞争态势来看，各通讯行业的主要SEPs商似乎想依靠其专利布局的先天优势，继续沿用通讯业的许可价值费率以维护对智能汽车行业的高额费率，以期在竞争中占据主动优势。
2022年9月颁布的《指引》中第二章第三条明确规定了“产业链任一环节均有资格获得许可原则”。这一原则的确立为汽车行业明确计算原则提供了理论依据。但是不可否认，《指引》是中国汽车技术研究中心、中国信通院联合发布的文件，并不会对司法机关以及通信企业产生法律拘束力。因此，该问题仍需立足于车联网下智能汽车专利的特殊性，从现有的理论和法律条文出发，在兼顾行业发展和个体生存的基础上明确标准必要专利许可费的许可层级。
三、Top-down方法及其司法适用
（一）Top-down方法的基本介绍
在不具有市场可比协议的前提下，国际上测算标准必要专利许可费的通用计算方法是自上而下法（Top-Down），也即分摊原则。在爱立信诉TCL案中，美国加利福尼亚中区联邦地区法院就是利用自上而下法计算手机通信标准必要专利许可费（SEP）：法院将侵权专利在销售过程中所产生的利润在系争专利特征与其他技术之间进行合理分配，并按照专利技术在被诉产品总价值中的比重确定专利权人的获赔金额。用公式表示为：许可费=许可费计费基础×累计费率×标准必要专利占比。
分摊原则下计算标准必要专利许可费时涉及的关键要素包括两部分：费基（许可费的计算基数）和标准必要专利占比（合理的分摊比例），但是涉案专利占产品的总专利数的比例是一个技术问题而非法律问题，且该数值的确定仍需以许可费的计算层级为基础。因此，问题又回到如何确定标准必要专利制度的许可层级。而分摊原则下存在两种计算许可层级原则——整体市场原则以及最小可销售单元原则，但是两者在适用顺序上存在先后适用的关系。
（二）许可层级的差异对专利许可费的影响
当一项成果被授予专利权乃至纳入标准必要专利权的范围后，专利权人会以其市场地位和明显的竞争优势提高专利许可费率以实现利益的最大化（专利叠加或者专利劫持）。而一方或者多方缺乏足够的利润动机时将会导致议价不成功或者延迟技术转化的最佳时间，更有甚者会使车企行业陷入冗长的标准必要专利的诉讼当中。从上述公式我们可以看出，以终端车辆的价值或者实际贡献的最小单元为计算基础，最终所得出的专利许可费存在较大差异。以2011年朗讯案为例，面对原告公司要求基于整个Outlook（终端产品）的价格计算许可费的主张，法院拒绝适用EMVR规则而是采用SSPPU规则，由此导致了法院认定的损害赔偿数额还不到原告最初主张数额的二十分之一。
这种数额的差异实际上就是车企行业与通讯行业之间的利益博弈。标准必要专利诉讼的本质就是将专利所产生的利益在专利权人与实施者之间进行合理分配，以此确定一个合理的许可费计算基数。
四、标准必要专利许可费的计算层级的选择
目前，对于分摊原则下的专利许可费的计算层级存在两种计算原则：整体市场原则以及最小可销售单元原则。2015年，行业标准制定组织美国电器和电子工程师学会（IEEE）将计算专利许可费率中FRAND原则中“合理”标准确定为以最小可销售单元原则，以避免高通等通讯公司在互联网时代所造成的技术垄断。虽然该章程具有适用上的局限，但是却也反映了互联网时代下专利许可费的计算模式的变化。
（一）车联网下的许可费率计算方式排除“整体市场原则”的适用
1.整体市场原则的成立标准。全部市场价值原则最早是由美国联邦最高法院在1884年Garretsonvs.Clark案中提出的裁判观点。法院指出：只有在整个产品的全部价值“适当且合法地”归功于该专利特征，才能以整个产品的价值来计算侵权人利润和专利权人损失。到1980年西电公司与华纳公司的诉讼中，EMVR规则进一步发展，法院指出：当专利的特征部分是消费者对整个产品市场需求的驱动力时（后来美国法院又将该条件限缩为“唯一因素”），即便该专利技术只附着于一个部件之上，专利权人也可以主张以整个产品的市场价值为基础计算损害赔偿数额。换言之，专利权人需要证明该专利是消费者购买该产品的主要原因甚至是唯一原因。因此，如果通信企业主张按照终端车辆价值计算许可费，则需要举证证明其所提供的专利技术足以覆盖整个产品。
2.车联网下不存在适用EMVR原则的前提条件。智能网联汽车是一个多组件产品，车载远程信息控制单元能够完整实施SEP，该部分的标准必要专利的价值主要体现在通信组件产品上。而对于消费者来讲，智能网联汽车本身的驾驶功能更受重视。所以，使用EMVP价值计算原则计算专利许可费有扩大损害赔偿的嫌疑。然而，在诺基亚诉戴姆勒系列案件中，一审法院曼海姆地区法院以“使用TCU作为参考价值作为诺基亚所持有的SEPs组合计算许可费不符合FRAND原则”驳回了戴姆勒的诉讼请求。
但是，随着认识程度的不断加深，法院逐渐认识到：智能汽车的制造阶段不仅涉及蜂窝通信等通信专利，还涉及自动驾驶控制单元、提供界面控制和摄像、蓝牙以及屏幕等非通信相关组件的专利。在智能汽车的运行过程中，技术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，而专利技术仅仅是其中的一个因素。综合上述因素，法院在华为诉IDC案中，法院认为专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分，而专利权人收取的高额许可费违反了“FRAND”原则。
（二）适用最小可销售单元作为计费层级的正当性证成
1.最小可销售专利实施单元原则概述。最小可销售专利实施单元需要法官识别包含专利特征的一个独立且可单独交易的产品部件，并且该部件不可再分。然而，反对者多以“在最小可销售原则下，法院没有认识到产品部件之间的互补性和协调性，难以体现专利对最终产品的价值”作为在确定许可层级时反驳适用最小可销售单元的理由。但是，若以产品的终端价值计算专利价值许可费的方式实际上就是同意专利权人可以无限制分享产业价值链条所产生的收益，这一做法使得专利权人所获得收益远超过该专利对产品的实际贡献。我们必须明白，专利互补的价值应归功于终端设备的设计制造者而非专利权人。
2.适用最小可销售单元作为计费层级可以避免费率累积。从洛克财产理论出发，专利权人仅能对自身的成果（专利）收取相应费用，而不能以与该项专利特征无关的部件甚至整个终端产品的价值为基础获得损害赔偿。高通公司通过“无许可则无芯片”的政策对3G或4G多模手机收取高达5%的许可费，而其拒绝在终端手机生产者签署专利许可协议之前向其出售芯片的行为也构成了拒绝交易、强制搭售，高通甚至会利用其在行业中的高占比的市场份额影响标准必要专利实施过程中的商业惯例。高通公司的行为虽然是成熟商业模式下的必然选择，但是在法律上却难以评价为正当，而这种不正当的行为最终将会影响消费者的利益。
从各个专利权人的行为可以看出，专利权人并非不理解专利许可费的收费层级，而是希望通过其他商业手段维护其垄断地位，排除私人诉讼。从法律角度来看，其行为已违背了专利法和FRAND原则下的义务，阻碍了相关市场的创新与竞争。随着智能网联汽车技术的发展，以通信功能为核心的L0级智能汽车的出世到逐渐升级到以自动驾驶等功能的L3-L4级，蜂窝通信功能的价值占智能汽车价值的平均比例逐渐下降，蜂窝通信功能被其他通信和非通信组件所替代。智能汽车行业作为一个集合众多行业的新型产业，法律必须禁止权利人以标准的价值为杠杆来收取明显高于自身所拥有的标准必要专利的许可费，并使得《指引》中所规定的“产业链任一环节均有资格获得许可的原则”真正具有法律效力并付之于司法实践。
3.适用最小可销售单元作为计算层级符合专利权一次用尽原则。专利权用尽是对专利权的一项重要限制，其基本含义是指对于经专利权人许可或以其他合法方式进入市场的专利产品，他人在合法获得之后无须经过专利权人许可，就可以实施产品的使用、销售等行为。这一制度的产生本身就平衡了专利权人借专利回收利益的需求以及维护市场自由流转目的。在专利权一次用尽的规制下，专利方法因销售使用该方法的专利产品而用尽。若专利权人仍主张以终端产品作为专利许可费的计费标准时，实际上就是专利权人为了避免专利权用尽规则而对专利产品施加售前限制，此种情况将会构成滥用专利权甚至构成不正当竞争（搭售行为）。
当然，我们也可以突破法律的思维定式，以促进产业发展的角度切入专利许可费率问题：如果贸然改变通信行业中形成的以终端产品的价格作为许可费的商业惯例，将不可避免地导致标准必要专利权人签署大量负面承诺函（LOAs）。但是若仍保持以终端产品的价格作为专利许可费的计算标准，将会不正当地压榨其他主体的贡献，将会拖延技术转化的效率，最终使消费者承担成本。通信行业的商业惯例一旦延续到汽车互联网领域，各个专利权人都要求都与终端生产者协商。这将导致基础专利人均向终端汽车主张费用，最终将会提高智能网联汽车的消费门槛。因此，我们明确：专利实施人付出相应专利许可费的行为时拒绝做出FRAND许可的行为缺乏正当性基础，理应受到法律的制约。
五、结束语
按照专利权一次用尽规则，当专利权人对中间组件商进行授权后，专利权人实际上就无权分享组件之间相互作用所形成的综合贡献值。不可否认，按照此种方法所计算的专利值确实将会减少专利权人所获得的收益。但是，从反面来讲，标准必要专利所带来的垄断性是否也会对专利实施人产生消极影响？由此可见，标准必要专利许可费纠纷所产生的问题并不能简单用数学公式予以计算，这实际上是一个政策选择的问题。立法者需要对两者的利益进行价值衡量，从而做出最有利于目前产业发展的方向。
（文 / 师嘉瑞 刘旭）
【基金项目：本文为河北经贸大学在读研究生创新能力培养资助项目（XYCX202310）。】
（作者简介：师嘉瑞，河北经贸大学法学院研究生，研究方向：民商法；刘旭，河北经贸大学法学院研究生，研究方向：法律非法学。）
参考文献
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