摘 要：虚拟主播文化属于新兴文化中的热门文化，通过对虚拟主播的虚拟形象、同人作品、直播画面的相关权益的分析，结合《民法典》《著作权法》相关法律法规厘清虚拟主播行业相关从业者的权利边界、法律适用，以期能够更好地维护该新兴领域相关人员的权益、保护新兴文化、促进新旧文化的融合、提高民族文化自信。
关键词：文化自信；虚拟主播；二次元文化；著作权
中国历史源远流长，漫长的岁月沉淀使我国的传统文化更加绚丽多彩。本文通过在文化自信的视域下探讨如何对虚拟主播著作权的保护，以期通过对新兴文化的保护，以创新性的思维促进本国文化产业的发展，使新兴文化与传统文化相交融，为传统文化注入新的活力。
一、虚拟主播著作权保护的必要性
面对新兴文化，我们不能一味地拒绝，要做到取其精华、去其糟粕，创造性地利用新兴文化来发展本国的传统文化。
作为中国最大的虚拟主播平台哔哩哔哩视频网站的虚拟主播已成为此站直播领域增长最快的种类。过去的一年中共有32 412名虚拟主播在哔哩哔哩视频网站开播，同比增长40％；虚拟主播的直播的弹幕互动量达到5.6亿，同比增长100％；投稿量达到189万，同比增长50％；虚拟主播稿件播放量达83亿，同比增长70％。同时，据第三方网站Darkflame的数据，中国虚拟主播的月指标收入从2020年1月的761万元增长至2022年3月的6 692万元。根据《虚拟数字人深度产业报告》预测在2030年，中国虚拟主播整体市场规模将达到2 700亿元。在虚拟直播繁荣发展的同时，也存在许多侵权问题，如在网络上常常有网友未经允许对虚拟主播的虚拟形象进行二次创作或直接照搬用作自己的虚拟形象，又或是未经允许对含有虚拟主播形象的视频、直播进行二次创作或录制在网络上发布等，该类侵权问题对虚拟主播的产业发展造成不小的阻碍。
二、虚拟主播的类型及其著作权保护
（一）虚拟形象
目前虚拟形象来源可以分为三种。第一，通过购买相应的素材运用相关软件直接生成；第二，直接使用现有的游戏或者动漫的角色形象；其三，委托专门的画师进行定制出图，再通过软件生成。对于虚拟主播的虚拟形象完全可以参照美术作品行使著作权，这点在司法实践中也有所反映。
后两种的虚拟形象其著作权是属于该虚拟形象的创作者的，除非另有约定，则从其约定。但对于第一种直接用相关软件直接生成的虚拟形象的著作权的归属问题上则模糊不清。
虚拟形象毋庸置疑属于《著作权法》第三条保护的客体。其次，判断虚拟形象是否具有独创性，“独”即包括独立从无到有的过程，也包括已有作品为基础进行的再创作。以软件商的某个或者某几个素材进行再次创造得出新的创造物，对比软件商的素材实现了从部分到总体的变化，毫无疑问是符合其“独”的要求；然后是“创”，我国目前对“创”的标准区别于英美法系的标准，对于“创”则需要体现出一定的智力创造，软件用户通过选择不同的素材，调整各个素材的大小再对其进行一定的组合，从而生成虚拟形象。在此过程中软件用户的每个选择都能体现出其智力创作、喜好与个性，这个过程毫无疑问是符合“创”的条件的。因此用户通过软件商所预设的素材所制成的虚拟形象是具有“独创性”的，可以依据《著作权法》第十三条享有著作权。
（二）虚拟主播之同人作品
虚拟主播能够爆火不仅仅源于其本身的设定以及自身的直播风格，很大程度上也得益于粉丝们所创作的“同人作品”。“同人作品”按照维基百科的解释是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品。同人作品可以分为演绎同人和非演绎同人作品。对于非演绎同人作品，因其完全脱离于原作品的人物设定、故事背景，因而毫无疑问具有著作权，但在虚拟主播的同人作品中其形象仍借鉴于原作品，会构成美术作品侵权。
有观点认为演绎类同人作品能够得到《著作权法》保护，因为同人作品为具有共同爱好的群体所创作的作品，创作的初衷也仅限于自我欣赏或在同好圈子内流通，其本身的流通范围小，而且大多数的同人作品创作者并不以牟利为目的，同时同人作品能够与原作品产生良性互动。但现行《著作权法》第二十四条对“合理使用”的情形进行了列举，同人作品不符合该条款列举的所有情形。因而笔者认为演绎类同人作品是难以得到《著作权法》保护的，同时也侵犯了虚拟主播创作者的著作权。但某一虚拟主播的爆红往往也离不开演绎类同人作品在粉丝群体以及非粉丝群体的广泛传播。同时，演绎类同人作品的广泛传播也恰恰是虚拟主播的背后“中之人”（虚拟形象扮演者或虚拟主播背后操控直播的人）所喜闻乐见的。故笔者认为对于演绎类同人作品侵犯虚拟主播权益的情况，应当辩证对待：若演绎类同人作品不以营利为目的，且同时未故意扭曲、抹黑虚拟主播，能够为虚拟主播带来正面影响，此种情形虽然构成侵权，但根据民法的不告不究，虚拟主播的背后运营人员可自由选择是否提起侵权之诉。而对于营利为目的的演绎类同人创作，又或是淫秽色情、故意抹黑的同人创作则毫无疑问属于侵权情形。
（三）直播画面
直播大体可以分为两种类型：泛娱乐直播、电商直播。虚拟主播的直播内容以泛娱乐内容为主。由于“泛娱乐”包含类型过于广泛，本部分主要讨论游戏直播、演艺节目、直播聊天三种直播类型的虚拟主播。虽然虚拟主播的直播画面能以虚拟主播的虚拟形象的著作权予以保护，但在实践中，虚拟主播行业存在着许多“企业势”（有团队或者企业负责虚拟主播的宣传或运营的形势）的虚拟主播，其虚拟形象的创作者与虚拟主播背后的“中之人”并非同一人，倘若仅仅只以虚拟形象的著作权对虚拟主播的直播画面进行保护，则会使“中之人”在被侵权时求诉无门，其个人权益难以得到保障，因此对虚拟主播的直播画面是否具有著作权的讨论十分必要。
自《著作权法》2021年6月1日实施以来，著作权客体中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为了“视听作品”，此次修改取消了“摄制”要件，为虚拟主播背后的民事主体享有直播画面的著作权提供了可能。
1.游戏类直播。在游戏直播画面的侵权问题中，对于游戏直播画面能否构成著作权仍存在争议。目前学术界分为两种观点：“构成说”和“非构成说”。持“构成说”观点的学者认为，游戏直播画面构成“视听作品”有实践的支持，基于该游戏直播画面的演绎行为，在不侵犯前者著作权的情况下，当然享有著作权。持“非构成说”观点的学者认为，游戏直播缺乏独创性，我国著作权法所要求的独创性不仅要求有，而且有度的要求，程度不能太低，需具有最低程度的创造性，并且不同类型的作品“对于独创性的要求程度可能又是不同的”。游戏直播虽然依赖于玩家操作，但玩家的操作行为都是基于游戏开发商的程序预制，故游戏主播的操作缺乏我国著作权所要求的独创性。引发争议根本原因是我国尚未对“独创性”有明确的法律规定，且游戏的种类繁多，难以用一条标准盖棺定论。
对于游戏直播画面是否具有著作权，笔者认为可以对游戏直播画面进行分类，从而对游戏有无创造性进行判断，如可以将游戏分为：玩家有具体创作行为、玩家无具体创作行为两种类型。对于游戏直播画面中有玩家具体创作行为的，最为典型的即：《Minecraft》（中文名：我的世界）、《迷你世界》这类创作游戏，为玩家所预留了独创空间，可以创作出游戏本身并不存在的事物，游戏过程具有“独创性”，也属于在艺术领域内可复制的“智力成果”，对此类游戏的直播画面，毫无疑问具有著作权；对于文字类游戏、棋牌类游戏、竞技类游戏，可以归为玩家无具体创作行为。此种游戏画面不具有著作权，但虚拟主播在直播时，其直播画面不局限于简单的游戏画面，直播画面中还包含虚拟主播的虚拟形象以及虚拟主播的DIY装饰，如打赏榜单、特效等。可以依据《著作权法》第十三条，认为该直播画面构成演绎作品，在不侵犯原著作权人的著作权时，可以享有对游戏直播画面的著作权。
2.非游戏类直播。非游戏直播的直播类型主要包括：演艺类直播、聊天类直播。对于演艺类直播的虚拟主播的直播画面除了可以依据视听作品予以保护外，毫无疑问也能够依据《著作权法》第三条第（三）项所规定的音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品中的音乐作品，属于著作权保护的范围之内。
对于聊天类直播的侵权问题，实践中往往依据肖像权或《著作权》的视听作品予以保护。但是在虚拟主播中，虽然虚拟形象可以依据《著作权法》保护，但该保护的范围难以覆盖到虚拟形象背后的“中之人”。
聊天类直播中，可以按照虚拟主播的表演是否即兴来为其适用不同的法条保护。若虚拟主播在直播前进行了台本的设计，以台本为基础，结合自身与直播观众进行互动。则这类主播可以依据《著作权法》第三条中的“文字作品”对自己的直播内容进行保护；而对于即兴类直播的虚拟主播，其与观众的互动并非机械式的一问一答，互动中体现着主播的三观以及其自身的经历，有主播的智力活动的参与。因而对于此类即兴聊天类主播，对于其直播内容可以依据《著作权法》第三条中的“口述作品”予以保护。
三、结束语
互联网时代的高速发展，使得不少新兴的文化如雨后春笋般地诞生。虚拟主播文化作为新兴的文化，要想保持蓬勃发展，离不开传统文化所赋予的价值，也离不开法律的支持，对于虚拟主播的虚拟形象著作权、声音权益、直播画面方面的侵权问题，可以依据《著作权法》《民法典》等相关法条进行规制。在虚拟主播的虚拟形象上，用户通过软件商预设的素材进行创作的虚拟形象，可以被认定为“演绎作品”适用《著作权法》进行保护；在虚拟主播同人作品上，无论是否利于虚拟主播，都应当被认定为侵犯著作权；在虚拟主播的直播画面上，主要争议点在虚拟主播的游戏直播画面归属于游戏厂商还是运营虚拟主播的“个人势”（以个体形式出道和运营的虚拟主播）或“企业势”。对于玩家有具体创作行为的游戏直播画面，该画面的著作权归属为背后的“个人势”或“企业势”。对于玩家无具体创作行为的游戏直播画面，可以根据其直播画面是否构成游戏画面的演绎作品来作为是否享有著作权的依据。
虚拟主播文化正逐渐成为新兴文化中一股不可忽视的力量。运用《著作权法》和《民法典》对新兴文化进行保护，将新兴文化与传统文化相结合，使传统文化赋予新兴文化浓厚的历史底蕴与内涵，而新兴文化为传统文化注入更加旺盛的生命力。传统文化与新兴文化的相互促进，乃如车之两轮，鸟之两翼，缺一不可。文化自信，不仅仅应当弘扬传统文化，而且应当放眼新旧文化的融合，为传统文化注入新的活力。
（文 / 徐雨源）
（作者简介：徐雨源，湖南工业大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。）
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