——以滥用市场支配地位为视角
摘 要：较之一般民事诉讼制度，反垄断民事诉讼具有其复杂性和特殊性。原被告之间存在严重的“证据偏在”问题，原告在证据收集及举证方面处于极其不利地位，导致了反垄断民事诉讼原告胜诉难，对反垄断法的实施极为不利。为了充分实现反垄断民事诉讼应有的制度价值，有必要通过丰富证据收集手段、缩小原被告地位差距、建立反垄断典型案例库及设立专门反垄断法庭等措施以破解原告举证困境，实现反垄断民事诉讼的救济价值。
关键词：反垄断；民事诉讼制度；滥用市场支配地位；举证责任
一、问题提出
2021年，习近平总书记主持召开了中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，进一步对保护和促进市场公平竞争作出战略部署。我国《反垄断法》实行分为公共执行和私人执行的二元体系，而反垄断民事诉讼则属于私人执行的范畴，且民事诉讼的数量远多于行政诉讼。弥补公共执法的不足，并提升反垄断的执行效率是反垄断法设立的初衷。因此，合理有效地解决反垄断民事诉讼制度在司法适用过程中存在的问题对推动实现强化反垄断和防止资本无序扩张具有重要意义。
原告举证成败关系着诉讼的成败，对反垄断民事诉讼制度的意义可见一斑。垄断行为自身的独特性而制定的反垄断民事诉讼制度，不再仅限于传统民事诉讼制度的范围。垄断经营者相较于消费者具有的强势地位加上垄断行为的隐蔽性和专业性，使得作为消费者的原告绝大多数因证据不足导致败诉告终。因此重新审视反垄断民事诉讼案件中举证困境是非常必要的。尽管我国《反垄断法》取得了巨大的突破，但其实施中仍然存在一定缺陷，需要结合具体司法实践中的困境提出相应的解决之策。
二、反垄断民事诉讼之司法现状与举证困境
（一）司法现状
为了切实地反映我国当前反垄断民事诉讼关于滥用市场支配地位纠纷司法审判现状，笔者在法学大数据实证研究平台检索“垄断纠纷”和“滥用市场支配地位”，符合筛选条件的样本155个，对有效文本数据进行了关键词统计，得出以下结论：
1.原告与被告实质地位不平等。在155份样本中，以原告和被告为选取范围检测出有效数据分别为95和166。以当事人类型为变量统计发现，有36%的原告是自然人，还有64%是法人和非法人，被告是法人的占比94%，且被告中的法人绝大多数具有市场优势地位甚至支配地位。通过对比，可间接反映原被告无论信息获取，还是收集证据的能力都存在明显差距，折射出当下垄断经营者即被告在垄断民事诉讼中处于优势地位。民事诉讼制度是我国反垄断民事诉讼司法解释的基础，民事诉讼的前提是双方地位平等，但由于原被告之间明显的能力差距，地位平等一直停留在形式层面，这也是原告难胜诉的重要原因。
2.败诉理由是原告举证不能或者证据不足。以案由为滥用市场支配地位纠纷为统计范围，统计变量为是否支持原告诉讼请求发现有效样本82个，不支持诉讼请求样本50个，不支持率高达60.98%（见表1），说明了原告胜诉难。为了进一步分析原告败诉原因，笔者在败诉的50个有效样本中选取了一半案例，发现几乎所有案件败诉理由皆是原告举证不能或证据不足（见表2），说明原告举证成功与否很大程度，决定了案件胜负归属。
3.原告对相关市场支配地位证明不能。从表2的25个案件统计中看，除了个别案例涉及原被告资格问题，几乎所有的案件证明都停留在原告对相关市场、支配地位及滥用行为的证明，以至于最终原告证明不能而败诉。
（二）举证困境
根据上述分析反垄断民事诉讼司法现状，结合我国反垄断法及相关司法解释可以得出原告在民事诉讼举证困境中主要存在以下问题：
1.证明责任重。在反垄断民事诉讼司法实践中遵循民事诉讼举证原则。一般民事诉讼双方地位平等不仅是抽象上的地位平等，更是实质意义上的平等。而在垄断案件中，由于原被告双方经济差距、信息不对称、原告获取的信息渠道有限及垄断行为认定涉及因素过多，再加上专业性强和操作复杂等问题导致了垄断经营者对相关违法证据具有绝对的掌控优势，故从证据的掌握层面看原被告实质地位并不对等。
我国反垄断民事诉讼的司法实践中，针对被告滥用市场支配地位行为界定，原告需要完成对相关市场、支配地位、滥用行为以及排除竞争效果的举证。上述四个步骤之间层层递进，如果原告无法证明第一步，就无须进行下一步。只有当所有步骤都完成并得到肯定答案时，才能将被告行为归属于反垄断法规定的滥用市场支配行为。即使是专业的垄断执法机构在这些步骤的证明上都具有一定的难度，何况是势单力薄的消费者。且相关的证据材料被垄断者所控制，与具有强大的经济实力和优势地位的垄断经营者相比较，原告的证明责任无疑过重。
2.证明要素界定难。垄断案件不同于一般的民事案件，具有极强的专业性和技术要求。作为我国反垄断核心内容之一的滥用市场支配地位行为涉及相关市场界定、市场份额认定及支配地位判断等证明要素都是经济学上的概念，对其判断与分析需要借助经济学上的工具和计量方法。我国国务院反垄断委员会在《关于相关市场界定的指南》中指出根据实际情况，相关市场的界定需要适用不同的方法，不同时期依据标准不同，所界定的市场也会不同。根据相关规定，对市场支配地位的认定要考虑垄断经营者的市场份额、控制能力与采购能力、销售额、交易者对其依赖性及其他经营者进入相关市场的难易程度等。这些证明要素需要具有相关知识的专家来完成，这就意味着原告需要花费一大笔钱聘请专家，这无疑是给处于经济劣势地位的消费者泼了一盆冷水。
3.证据来源渠道局限。在滥用市场支配地位反垄断民事诉讼案件中，原告取证方式主要包括：自行收集、委托专业机构调查及行政执法机构裁决。前两种证据收集方式要花费大量的时间和金钱。而行政执法机构的裁决对于民事诉讼的证据收集来说具有一定的或然性。同时，证据的来源渠道也非常局限。消费者在垄断案件中能接触到的证据仅限于和垄断经营者在交涉时的协议或合同。对此，《反垄断法司法解释》第十条规定：原告可以以被告对外发布的信息作为其具有市场支配地位的证据。尽管这一规定在一定程度上减轻了原告举证难的压力，但原告需要的证明材料几乎完全掌控在垄断经营者手中，垄断经营者是否对外发布信息是个悬念，而且其发布对自己不利的信息概率很小，所以原告获取证据的有限渠道会被限缩。
三、应对之策
作为“舶来品”的《反垄断法》在我国的发展历史仅数十年，存在一定的不足与缺陷。目前，我国反垄断法民事诉讼在实施过程遇到的一些问题，国外提出了比较成功的应对措施，我们可以结合我国现状来借鉴，取其精华去其糟粕，构建符合中国特色的反垄断民事诉讼之路。为此，笔者从立法和司法两个层面对反垄断民事诉讼在司法适用中遇到的困境提出建议。
（一）立法层面
1.纳入“证据开示制度”。我国反垄断诉讼法参照了民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般原则，忽略了诉讼双方实质上的“不平等”，造成了处于劣势的原告举证难、胜诉更难的局面。为了减轻原告的举证责任，发达国家采取了一些有效措施，譬如美国从搜集证据层面为切入口实行的“审判证据公开制度”，规定一方当事人可以要求另一方当事人提供文件资料，且另一方当事人无正当理由的情况下不得拒绝。如果拒绝或者实施销毁相关材料，将会以藐视法庭罪被判处五年以下监禁。日本、韩国、美国等国以举证责任的分配原则为切入口，规定了无过错责任。日本《禁止私人垄断法》第二十五条规定：经营者证明其无故意或过失的，也不足以免除责任。我国有部分学者提出“举证责任倒置”观点。但原告举证难的原因在于收集证据难，一味地纠结于举证责任分配，过多将证明责任转移给经营者一方会影响企业的正常发展。同时也会造成滥诉现象，损害反垄断民事诉讼制度的威慑力。因此，减轻原告举证责任的焦点应当聚集在证据的收集上，但是特殊情况下，比如对于违法性恶劣的案件可以考虑适用责任倒置。
综上所述，笔者认为我国反垄断私人诉讼可以借鉴美国的“证据开示制度”，即原被告双方都要向对方披露各自所掌握的证据。同时为了避免双方逃避公示，还需构建以“当事人自行调查为主，法院调查为辅”的证据调查规则，适当地发挥法院的主观能动性。后续对这一制度适用的具体条件做出规定，这样不但能缓解原告的举证压力，而且平衡了原被告之间的力量落差，有助于实现反垄断民事诉讼实质上的平等。
2.引入“专家意见制度”。垄断行为具有很强的专业性和复杂性且涉及许多经济学专业术语。有经济学家认为律师和法官均是法律相关的专业人士，要求其精通或熟知法律专业以外的其他专业知识未免有些困难。但反垄断案件的审查存在着对经济学家的显性需求，要依赖他们的专业知识实现对垄断事实的科学认定。对此，我国《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十二条规定：当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。然而原告往往难以负担高昂的费用聘请专家。另外，当事人自行聘请专家辅助必将以雇主的利益为原则，缺乏公正客观性。对此，美国《民事诉讼规则》第三十五章第十五条第一款规定：法院可以委任一名或多名技术陪审员进行协助。日本的《禁止垄断法》规定：法院应当向公平交易委员会征求意见。这些做法实质上皆是由法院聘请专家或与相关部门专家合作以减轻原告在诉讼中的举证压力，值得我国学习借鉴。
笔者认为应将专家意见制度纳入《反垄断法》，法院应主动邀请经济学专家出席或加强与反垄断执法机构的合作。同时，专家的意见也需要法官斟酌分析后判断是否采纳，这对法官的专业素养与水平具有极高的要求。法官的判断需要立足于相应的法律规定，这就要求立法上对专家的选择、专家定位、需要遵守的原则及法院对专家意见可采纳度等因素做出详细规定。
（二）司法层面
1.建立反垄断典型案例库。近年来，不管是涉及何领域，“同案不同判”情况屡有发生，这在一定程度上会影响法律的稳定性。习近平总书记高度重视案例的重要作用，精辟指出：“一个案例胜过一打文件。”党的十八大以来，党和国家更加重视案例的作用。但考虑到反垄断行为涉及的领域广、内容多、专业性强，笔者认为可以打造一个专门反垄断案件数据库，由最高人民法院为首，收集汇总地方各级法院的判例，将不同领域涉及的案件分门别类，筛选出优秀的指导判例，并随同法律的篡改及时更新，这样才能减少甚至避免“同案不同判”的情况再次上演。
2.增设反垄断专业法庭或法院。向反垄断机构举报或者直接向法院提起反垄断诉讼是我国反垄断民事诉讼的两种主要途径。有时，行政诉讼和民事诉讼会出现程序适用竞合。针对这一情况，日本采用了“行政前置”制度，即一个垄断案件纠纷同时提起行政诉讼和民事诉讼的时候，法院先暂时中止民事诉讼，等待行政机关解决问题后再重新恢复民事诉讼程序。笔者不支持借鉴这一制度的观点。暂时中止民事诉讼的很大一部分原因是法院相对于行政执法机关来说缺乏专业人员，但是行政机关持着“包容审慎”的执法原则给予垄断经营者改过的机会，可能会对消费者的利益造成损害。再者，行政机关与司法机关应该独立开来，尽管法院可以考虑按照反垄断执行机构认定进行审判，但法官在裁判时主观上会受行政机关执法结果的干扰，最终使司法审判的独立性受到破坏。上述笔者提到将专业人员纳入司法编制部门，减轻原告举证压力，但在具体的司法实践中，充当决定性作用的仍然是审判人员，绝对不能本末倒置。因此，笔者认为为了保持司法独立性，使行政机关和司法机关各司其职，互不相涉，需要尽快培训高水平高素质的垄断专业审判队伍，加快建设专门的反垄断法院或法庭。
四、结束语
目前，我国反垄断工作正处于白热化时期，反垄断民事诉讼制度完善对于推动国家强化反垄断和防止资本无序扩张具有重大的意义。只有深刻认识到垄断私人诉讼案件原被告之间的“不平等”。在立法层面纳入“证据开示制度”和“专家意见制度”；在司法层面建立反垄断典型案例库和增设反垄断专业法庭或法院，才有可能实现垄断民事诉讼制度的实质平等。
（文 / 陈慧仁）
（作者简介：陈慧仁，合肥工业大学，硕士研究生，研究方向：经济法学。）
参考文献
[1]杨东,陈怡然.强化反垄断与防止资本无序扩张的回顾与展望[J].中国经济评论,2021(Z1):88-91.
[2]刘贵祥.滥用市场支配地位理论的司法考量[J].中国法学,2016(05):260.
[3]谭袁.互联网平台滥用市场支配地位行为规制的困境与出路[J].法治研究,2021(04):113.
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