——以美团“二选一”案为切入点
摘 要：对网络平台独家交易行为的违法性判断应以竞争损害为证成条件，以正当理由为阻却要件。一方面，独家交易损害平台竞争者和平台用户利益，带来市场封锁效应和长期的严重竞争损害，使商家实现多归属困难，令消费者利益受损；另一方面，独家交易具有一定正当性，益于效率，促进经济发展。独家交易是否具有违法性之突破点最终落于对竞争损害与正当理由之平衡性分析。
关键词：网络平台；独家交易；滥用市场支配地位；正当理由
一、问题的提出
2021年4月，市场监管总局对美团立案调查,主要依据《中华人民共和国反垄断法》。经查，2018年以来，美团公司滥用在国内餐饮外卖服务平台市场的支配地位，用差别费率、惩罚机制、拖延商家上线等方式，“迫使”商家与平台签订排他性交易协议，排除、限制了相关市场竞争，妨碍了市场资源要素自由流动，削弱餐饮外卖服务平台市场的创新动力，损害商家和消费者的合法权益。
天猫平台曾被京东指控其“二选一”行为限定协议相对方只能与天猫平台交易,迫使不少商家从京东下线。但和上文美团案件一样，有关机构更多从反垄断角度分析案件，主要界定相关市场、认定涉案主体市场支配地位,“二选一”行为的违法性则忽略不谈。
陈伟华教授认为即使互联网平台竞争中独家交易造成一定程度的损害，但不属于反垄断法范畴内应当规制的行为。曲创教授则支持阿里的观点，认为这是正常的生存竞争策略，对互联网平台而言尤其如此，重点在竞争损害认定。
由此，平台独家交易违法性分析应以竞争损害为证成条件,以正当理由为阻却要件。违法性得证与否最终落脚于竞争损害与正当理由的平衡分析。据此，本文将从网络平台独家交易的竞争损害、正当理由和平衡性分析入手，探讨网络平台独家交易的违法性。
二、独家交易之违法性证成
(一)带来市场封锁效应，损害平台竞争者
独家交易的本质在特定的地区和时间里，以双方签订的独家协议为基础，禁止协议相对方与潜在竞争者交易。其带来的直接后果是产生市场封锁效应，即市场交易被独家合同封锁在市场外。
带来市场封锁效应，并不一定意味着独家交易的违法。传统市场中往往通过评定市场封锁的规模和期限，从而评定独家交易行为带来的竞争损害，以此来认定独家交易的违法性。比如，在“杰斐逊医院案”中，法官们强调，只有当很大一部分市场交易被独家合同冻结在市场之外时，交易才是不合理的限制。在“罗兰机械公司案”中，波斯纳法官认为，少于一年期限的排他合同应被推定为合法。此类案件为独家交易提供了两个安全港，即市场封锁率不低于40%，或合同期限不超过“一年”。采用此种方式是因为：在传统工业时代市场结构相对稳定，短期排他行为不会产生明显的排他效果。但对于网络经济时代的网络平台，情况已大不相同。我们应关注到网络平台经济的独特之处，注意到其所带来的市场封锁效应普遍具有的规模广，持续时间长，更可能造成严重竞争损害的特质。
1.网络平台的双边市场组织结构对市场封锁效应具有放大作用。平台具有网络效应。网络平台里，双边市场上商户数量的增多将直接增加该平台对消费者的价值；同样，其双边市场上消费者数量的增多也能直接让平台对商户更有价值。
基于以上原理，网络平台的独家交易能够拥有三重杠杆作用，使得市场力量在平台双边市场两侧传递，最终使得市场封锁的规模裂变式扩大。第一重杠杆作用指的是网络平台对平台内商户的圈定。当商户与网络平台签订独家协议时，其成为该平台的单归属用户，意味着对其的需求只能在该平台得到满足。那么，青睐于该商户的消费者只能选择加入平台。由此可见，当网络平台与商户签订独家协议，锁定该部分商户的时候，虽然其没有干预平台市场里消费者的选择，但无形中将他们锁定，“裹挟”着他们加入了平台，由此产生了第二层杠杆作用。如前所述，消费者的增多，特别是当这些人逐渐从多归属用户变成平台的单归属用户时，平台根据其网络效应，对另一边市场的商户更有价值，也带动着更多的商户参与到平台交易中来，此为第三层杠杆作用。
所以，哪怕网络平台通过独家交易控制市场规模的比例并未超过40%，在双边市场组织结构的放大作用下，其仍有极强的竞争损害。
2.短期合同也将产生明显排他效果，带来严重竞争损害。首先，不同于传统市场，网络平台吸引用户的正反馈效应极为迅速，实施独家交易的平台能够很快积累大量用户并形成正反馈，而竞争平台用户的流失数量也将成比例增加。
其次，传统独家交易的排斥效应通常只存在于协议存续期间，而网络平台独家交易带来的用户锁定效应所造成的市场壁垒，使独家交易的排斥效应在协议结束后延续得更久。比如，网络平台在与用户签订独家协议的时候，其同时获得了用户的独家数据。网络平台可以通过获得的独家数据进一步锁定平台用户。这对于平台潜在竞争者是十分不利的，由于受到该行为的排斥，其他平台要付出更多资本和要素来破除前者已经造成的壁垒，通过提供个性化服务等方式才可能占有一定市场份额，打破用户锁定效应。由此，网络平台的排他效应及其对竞争造成的损害，在独家协议结束后仍然会长时间存在。
3.竞争平台在独家交易带来的市场封锁中遭到损害。竞争平台通常难以对抗网络平台进行独家交易所带来的范围广，持续时间长的市场封锁。
在传统市场中，受排斥的竞争对手可以通过纵向一体化的措施对抗独家交易带来的排斥效应。并且，随着网络效应在签订独家协议的网络平台处不断发生作用，与之相对，越来越多的用户将从竞争平台流失。随着用户的离开，竞争平台不仅无法激发自身的网络效应，形成规模经济，提高平台价值，反而可能受到对方网络效应的侵蚀，用户规模萎缩，平台价值减损，利益遭受巨大损失。
(二)损害网络平台用户利益
1.独家交易损害商家的多归属。平台与商家之间是平等的合同、合作关系。互联网时代多存在“平台多归属”现象，商家不会只在某个平台进行经营活动，他们一般会入驻多个平台以期扩大销售范围、增加销售机会。因此，这种情况下，商家不会因为平台强制下线其服务或产品而失去与客户继续交易的机会，它们依旧可以在其他平台进行经营活动。
2.独家交易损害消费者的选择权。从长远看，“二选一”行为不仅有损平台内商家的利益，也会损害消费者的利益。商户应当有权利入驻不同交易平台，这种多归属常常会使得平台降低商家上线、使用各种服务的成本，形成平台间互相竞争、不断创新的良好模式。这种竞争有利于提升国内各种网络服务平台的服务水平和质量，间接使得消费者选择服务平台、产品机会的增加，提高消费者的福利。
三、独家交易之违法性阻却
网络平台独家交易的正当理由，即反垄断法第十七条第一款第四项的阻却事由。当抗辩的“理由”被论证充分并证实后，即成为“正当理由”，可产生阻却独家交易违法性认定的效果。鉴于此，网络平台独家交易行为虽然可能具有损害竞争，但是如果其行为性质具有合理性，就可能不认为其行为是违法行为。
反垄断法设置“正当理由”的目的，是平衡经济发展效率、社会公共利益与维护市场竞争机制。因此，在界定网络平台独家交易行为是否具有滥用市场支配地位认定中的“正当理由”，应当从经济效率、公平、对竞争产生的影响三个层面去进行考虑，若网络平台行为后果产生的积极意义大于消极意义，则应认定其具有“正当理由”，不必规制此种行为。
可能出现的独家交易的正当理由抗辩：
（一）品牌竞争抗辩
品牌竞争减少了商家内部的竞争，但是加剧了品牌之间的竞争，这能够促进商家改进产品、降低价格等，提高竞争效率，向消费者转移福利。
（二）搜寻成本抗辩
搜寻成本体现在平台经营者与商家的交易确定性增强，一方面可以增强终端消费者的忠诚度，另一方面能降低经营者与商家的磋商等交易成本，提高经营效率。
（三）自然垄断抗辩
自然垄断是指某些产品和服务由单个经营者大规模生产经营比多个经营者同时生产经营效率更高，由此，单个经营者就能够以最低的成本满足市场全部需求。网络平台经营者可用相关市场具有此属性来抗辩独家交易的指控，抗辩思路如下：先论证网络平台具有自然垄断属性，再提出独家交易有助于实现平台垄断，最后落实到效率，即网络平台垄断能带来经济效率。
四、独家交易之平衡性分析
通过前文分析，独家交易既存在损害竞争的后果，又存在激发创新要素涌动的效果，为判断独家交易的正当性，我们需要将损害和带来的效益进行对比，如果总体利大于弊，则“二选一”行为不构成《反垄断法》中的滥用市场支配地位，无需竞争法规制。
具体对比的方法仍需进一步探讨，参考以往，有学者总结规制机构开发出两种平衡分析方法：
（一）净效应测试
净效应测试简单而言就是损益对比测试，如果独家交易产生的效益能抵消损害结果，则不能认定为独家交易的行为违法。具体的评价着眼于独家交易行为产生的效果，量化效率指标。但是由于非效率因素的难量化性质、效率获得与效率损失的接受主体不一致、仅考虑行为效果而忽略主观因素等不足之处，净效应测试结果的准确性值得商榷。
（二）较小限制替代测试
简言之，较小限制替代测试是指，假如存在其他措施能够代替独家交易实现经营者所称的正当性效果，而且该其他措施造成的限制竞争后果要小得多，那么即可排斥独家交易行为的正当性。测试方法为明确独家交易的积极效果，接着寻找能产生相同效益的替代措施，最后我们需要对比“二选一”和替代行为的竞争效果。（文 / 王露）
（作者简介：王露，深圳大学，研究方向：法学。）
参考文献
[1]田辰.排他性交易的反垄断法研究[D].对外经济贸易大学，2017.
[2]李领伟.互联网平台排他性交易的反垄断法规制[D].华东政法大学，2020.
[3]杨文明.网络平台独家交易的违法性分析[J].现代法学,2021,43(04):156-167.
[4]曲创.平台经济模式下“二选一”后果与规制刍议[J].中国市场监管报，2019（09）.
[5]姜寒.独家交易行为的反垄断规制[D].上海交通大学,2019.
[6]聂嫄芳.数字平台竞争中独家交易反垄断认定研究[J].西南金融,2021(10):32-43.
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