摘 要：由于我国没有针对不对称仲裁条款的成文法规定，依据现行仲裁法律法规及司法解释，各级各地法院对不对称仲裁条款的理解和效力存在分歧。但是，不对称仲裁条款在国际商事交易中有着重要的作用，正确辨析不对称仲裁条款和“或裁或审”条款以及正确理解不对称仲裁条款体现的仲裁意思自治原则，可以避免认定此类条款时产生的矛盾和混乱。基于不对称性仲裁条款具有的合理因素，机械禁止或放任使用都并非明智之举，在立法和司法层面既保持必要的干预亦采取必要的限制部分领域使用，才具有可行性。
关键词：不对称仲裁条款；或裁或审；意思自治
目前，不对称仲裁条款较多应用于国际商事交易。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）规定仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议是双方当事人在争议发生前确认将履行合同中发生的争议提交至仲裁委进行解决的约定。这样仲裁协议具有“双边性”“对称性”，其“对称性”体现在每一方都有同样的提起仲裁的权利，因为权利对等而达成合意。国际商事是指法律关系的主体、客体或者内容等法律关系要素中含有涉外因素即具有国际性。由于国际商业实践发展的需求，如今在国际商事仲裁中双方当事人之间出现了一种非典型的仲裁即该条款“不对称”仲裁条款，又称为单边仲裁条款、选择性仲裁条款、非对称性仲裁条款。不对称性的权利在争议解决条款中并不罕见，这是一种仅一方当事人在争议发生后，有权选择诉讼或者仲裁作为争议解决方式的仲裁条款。这些不对称仲裁条款主要应用于交易双方地位悬殊的交易中，如金融借贷合同、融资交易、租赁合同、建设施工合同等合同当中。其原因在于此类单边争议解决条款对于一方当事人来说，在执行判决和裁定之中更加有利于实现利益、减少损失，金融借贷合同、融资交易、租赁合同、建设施工合同往往涉及金额巨大，如无法执行将给当事人造成严重的经济损失。尽管不对称仲裁条款在实践中已经经常出现于各行业合同的争议解决部分，但关于此类条款的有效性的法律规定却很少。本文简要论述不对称仲裁条款在我国当前不同的处理结果，以及认定不对称仲裁条款有效性面临的实际障碍，分析目前的司法所认为障碍是否具有合理性，是否有应对之策。
一、不对称仲裁条款的内涵和特征
一方具有选择权造成权利的不对等性是不对称仲裁条款最具特色的性质，不对称性体现为只赋予一方当事人选择争议解决方式的权利，而另一方当事人没有此权利，不对称性、不对等性也可以说是权利选择上具有优先性和控制权。具体来说，不对称仲裁条款在实际应用中存在三种类型，包括单边仲裁条款、单边诉讼条款及具有仲裁机构选择权的条款。
不对称仲裁条款不仅具备仲裁条款的一般特征，还具有自身独特的特征。具体来说，就不对称仲裁条款的成立而言，不对称仲裁条款仍然是双方当事人协商一致且真实的意思表示。就不对称仲裁条款的内容而言，不对称仲裁条款的内容是关于争议解决的方式，但并不是对当事人实体权利义务的规定。就不对称仲裁的形式而言，不对称仲裁条款作为仲裁协议中的一种表现形式，具有相对严格的形式和表达要求，各国立法对仲裁协议的形式有着书面形式要求，不对称仲裁条款要求以书面形式呈现，同时呈现出双方当事人权利的不对等、不一致。
二、国际商事仲裁中不对称仲裁条款的使用优势
不对称仲裁条款之所以在商事实践中发展起来，是其特殊性使得特殊交易领域内的商事交易当事人最大程度保证追回财产损失。对不对称仲裁条款的误解很大程度上是来自于其单方选择权。但是单方具有选择权仅仅是形式上的不平等，对于现代民商事来说更应当追求和探求实质意义上的平等。不对称仲裁条款所赋予的单方选择权正好为金融借贷合同、融资交易、租赁合同等合同中的一方提供追回财产的保障。例如，在金融借贷合同中的磋商环节，出借方似乎具有更大优势，但是一旦合同履行到一定的程度，出借方作为债权人就陷入了被动的地位，完整地执行追回所借款项是债权人最关心的问题，而此时的债务人在丧失诚信交易后随时可以向世界各地转移财产；如果赋予出借人一定的争议解决选择权，那么将大大提高出借人顺利申请执行并执行到一定财产的可能。可以说，不对称仲裁条款还可以作为合同磋商环节债务人提出的一项增信措施和提供担保具有相似的功能。
三、不对称仲裁条款在我国的使用现状
（一）当前我国司法裁判观点
由于程序选择权分配上的不对等，该类条款的法律效力往往成为争议焦点之一。通过2018年最高人民法院对福州老船长案的答复，进一步认可了不对称仲裁条款的效力，我国虽然不是判例法国家，但是指导案例具有指导司法实践的意义，为我国各级法院审理此类仲裁协议效力案件确定了基调。然而，笔者以“单边仲裁条款”“单边选择性争端解决条款”“不对称仲裁条款”“或裁或审”等关键词进行类案检索后发现，我国对涉及不对称仲裁条款的案件的司法审查结果存在一定的分歧，主要可以分为承认其有效性、否认其有效性以及部分肯定效力，否认部分效力三种主要裁决观点。从以上分析可知，不对称仲裁条款能适用于何种合同类型之中，能否有效适用，有效适用的条件都缺乏调整规范，司法实践中处理方式也尚未统一。在此背景下，各地不同的法院处理方式使得国际商事双方当事人对争议解决难以有合理的预期，双方在解决实质争议之际，可能将长时间被迫陷入确认仲裁协议效力争议诉讼之中。
（二）否定不对称仲裁条款效力理由之合理性分析
经过检索，当前我国法院对不对称仲裁条款的效力否定的案件中的理由呈现出一定的相似性。将不对称仲裁条款认定为“或裁或审”条款以及认为其不符合仲裁法的基石即意思自治成为两大常见的裁决理由。与此同时，“显失公平”和“格式条款”也是不具有选择权一方的当事人提出的常见的抗辩理由。但是不对称仲裁条款是否真的是或裁或审条款，是否显失公平，是否违背了意思自治原则，是值得商榷与考量的。
首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第7条规定或裁或审条款，如果当事人在合同中约定争议既可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉，那么这样的或裁或审条款是无效的，这是我国司法解释对瑕疵条款作出的明确的司法解释，并且对其效力明确否定。但是不对称仲裁条款并非是或裁或审条款，不能因为不对称仲裁该条款缺乏明确的成文法规定，二者在表现形式上存在相似性就简单地将二者认定为同一种类的条款，并且在提出合理扩大仲裁协议效力的观点中对或裁或审条款无效这一观点本身还存在质疑的声音。法律规则维护行业发展的稳定，起着维护交易秩序和纠错的作用，但是对于不对称仲裁条款这类在商事交易中自己发展起来的仲裁条款，法律规则目前仍呈现出空白的状态，不利于效力认定和合理使用，法院在审查不对称仲裁条款效力时会尽量找相似的法律规则，所以从我国当前的司法案例来看，常见将其认定为“或裁或审”条款因而认定为无效，这不仅是实际纠纷中没有选择权的当事人真实提出的抗辩理由，也是当前法院会认定无效的实际裁判理由，法院以“或裁或审”否定其效力似乎是最为合理的理由，这正反映出不对称仲裁条款定性模糊的现状。 不对称仲裁条款的特点中呈现只有一方当事人行使选择权，而不许双方当事人均行使选择权，这与“或裁或审”条款中双方均可选择诉讼或仲裁有本质不同，从形式上来看不对称仲裁条款不属于“或裁或审”条款，不应使用“或裁或审”规则直接否认其效力。
其次，不对称仲裁条款并非违背意思自治原则。当前存在将权利对等性与意思自治相混淆的误区。不对称仲裁条款的不对称性、不对等性确实是一种权利选择上具有优先性和控制权，但是优先性和控制权并不必然与意思自治原则相背，意思自治原则习惯于仅承认双方呈现出完全平等的权利义务状态，宽松的意思自治限制导致产生了不对称仲裁条款中当事人选择权的不平等性，法院对此有观点冲突。因此导致了裁定、判决结果的差异，很多法院认为只赋予一方选择争议解决方式的权利以及仅一方选择仲裁机构的权利会导致双方权利的不对等，将权利的不对等直接推定为违背了意思自治原则，而这之间却缺乏有效且合理的论证 。实际上，不对称仲裁条款是符合意思自治原则的，意思自治原则并不意味着双方当事人在交易之中的权利自始至终绝对的平等。在复杂的商业环境中，交易地位、背景和阶段不同，权利往往很难实现绝对平等或者一致，当事人在争议解决方式上作出妥协和让步是尊重商事交易当事人的商业理性的体现。厘清意思自治和程序权利平等有利于正确理解当事人意思自治，有利于突破法律滞后性，丰富基本原则的内涵和适用性。
对商事主体而言，诉讼和仲裁都是其有能力参与的且都是法律认可的对当事人具有拘束力的争议解决方式，只要双方在同一程序的进行中被平等对待，那对双方而言就是公平的。对商事主体权衡自身利益的安排以更多的信任有利于商事繁荣发展。
四、在《征求意见稿》视角下探寻不对称仲裁条款的效力认定的合理性和可行性
在《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）出台的背景下，仲裁协议效力呈现出更加宽松化趋势。《征求意见稿》与现行《仲裁法》相比，在第21条、第35条重新规定了有效仲裁协议的要求，从有效要件的构成数量来说，四个构成要件简化成两个构成要件；从实质层面来说，删除了“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”，重新定义了仲裁有效要件释放了宽松化认定效力的信号，希望减少当事人因为仲裁协议无效而无法仲裁或无法执行。不对称仲裁条款中亦有当事人或法院提出仲裁机构的选定不具有明确性，而依据《征求意见稿》第21条，不再严格要求仲裁协议中具有明确约定的仲裁机构，这可能大大减少不对称仲裁条款的效力争议。而意思自治原则作为仲裁法的灵魂原则依然被保留，但是笔者在前文中已经论证权利不对等不应与意思自治原则想混淆，更无法从不对称的仲裁条款的约定中推定当事人之间存在意思自治缺陷。必要地扩大理解《征求意见稿》及将来新《仲裁法》中的意思自治要求是发展国际商事仲裁的关键。鉴于该条款将来很有可能成为法院认定商事仲裁协议效力的法律依据，那么基于整体宽松的趋势为不对称仲裁条款有效性提供了可能性和期待性。仲裁首要前提是存在有效的仲裁协议，在《征求意见稿》中尝试对仲裁协议的效力作出修订，已经体现出我国发展仲裁友好型国家的决心和态度。
国际商事交易涉及的交易内容复杂，交易金额巨大，要求高效、灵活，国际商事仲裁在国际贸易纠纷解决中呈现出的灵活性、便利性、高效性、自治性使得其成为商事交易当事人十分青睐的争议解决方式。但是当前当事人极大的现实的使用需求和谨慎的司法审查的态度呈现出矛盾的局面。合理地处理商事交易额的冲突是仲裁学界和实践中关注的重点，合理有效地利用不对称仲裁条款是国际商事交易当事人的期待。当然，不对称仲裁条款中在一方的拥有相对优势和控制权下，如果完全放开不对称仲裁条款的使用，不加以任何引导和限制确实可能导致当前法院判决中的观点。即优势一方在争议解决条款中进一步要求非优势一方作出不合理的让步和妥协。
因此，笔者认为不对称仲裁条款的使用应当有司法权威观点或成文规定的指引和限制，最高人民法院2018年对福州老船长案的答复是目前仅有的相对的权威的答复，亦产生了一定指引效果。2018年后，北京和上海的法院对不对称仲裁条款作出有效认定案件的数量增加，一定程度上影响了司法审查结果的趋势。但是，依据不对称仲裁条款作出的仲裁裁决还是存在事后被当事人不认可，非优势方当事人利用此处立法的空白将仲裁裁决向法院提起效力审查，并提出无效的抗辩理由，这无疑加重选择权一方的交易成本和执行成本，长期的效力审查诉讼严重影响着执行的效率。在立法层面，立法机关、最高人民法院在《仲裁法》修改的背景之下应当关注到仲裁协议效力的范围存在分歧和争议，对于已有司法实践案例的不对称仲裁条款的使用范围、效力以及审判规则可以通过司法解释的形式进一步明确下来，直面不对称仲裁条款所面临的分歧，才可能真正避免模糊的定性和效力认定，体现诉讼对仲裁的支持，确保当事人实现选择仲裁快速解决纠纷的初衷和目的。在司法层面，如果涉及不对称仲裁条款的仲裁裁决进入法院司法审查的环节时，既不能一味追求稳定性而“一刀切”否认其效力撤销仲裁裁决，也要关注到不对称仲裁条款出现的交易场景和合同类型，从实质正义的层面挖掘当事人真实的意思表示和是否存在“显失公平”的现象。
五、结束语
随着《仲裁法》修订工作的全面开启，未来我国仲裁将会直面商事仲裁的问题和不确定性，促进仲裁在国际商事仲裁发展中发挥更大的作用。同时，“一带一路”的发展要求营造更加宽松、稳定的法治环境，并构建自身不对称仲裁条款的适用路径。发展国际商事仲裁要求积极探讨不对称仲裁条款的效力，此类条款是商事交易中当事人的现实需求，能够促进中国仲裁事业的发展，有利于中国仲裁制度与仲裁国际化接轨，树立出“仲裁友好型”国家的形象。 关于不对称仲裁条款的争论在许多国家可以追溯至许多年以前，笔者从争论的演变中看到总体呈现出肯定其效力的大趋势，可以说这一趋势是有利于我国不对称仲裁条款的发展的，更多的国家和地区将支持此类条款适用。在“一带一路”倡议实施的宏观背景下，我国应当逐步认可不对称仲裁条款的效力，加快国家商事仲裁制度的发展，建设国际仲裁中心，以匹配我国对外投资和吸引对外投资建设中所需的仲裁服务的精细化，完善我国仲裁协议效力认定体系以及相关仲裁规范成为关键。
（文 / 毛京芳）
（作者简介：毛京芳，南京审计大学，硕士研究生在读，研究方向：国际私法。）
参考文献
[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社.1997.
[2]最高人民法院在对《关于福建泉州老船长协议有限公司与地波里国际开发有限公司确认仲裁协议效力纠纷一案的请示》的答复.
[3]马敏.单边选择仲裁条款的有效性研究[D].苏州：苏州大学.2017年硕士学位论文（2023）.
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