摘 要：关于双边投资协定中最惠国条款在仲裁程序中能否适用的问题，实践中观点不一。但最惠国条款适用于仲裁程序，一方面，违背了仲裁的基本要求；另一方面，扩张适用忽视了法律关系主体的差异性。当前，我国兼具资本输出与输入双重身份，我国应明确最惠国条款的适用范围、约定其不具溯及力，以及应谨慎以最惠国条款为理由主张管辖。
关键词：最惠国条款；双边投资协定；国际投资
一、问题的提出
国际贸易法中，最惠国条款的适用范围很少引起争议。然而在国际投资法中，最惠国条款的适用范围却成了争议颇大的一个问题。一方面，国际投资法并不像国际贸易法一样，国际投资法具有碎片化的特征，国与国之间主要以双边投资协定为主。但由于各国之间的政治、外交等情况不同，各双边投资协定的缔约国之间谈判存在差异，导致了双边投资协定的内容不完全相同。比如就仲裁程序而言，有的双边投资协定只规定了国内救济，有的则规定还可提交国际仲裁，有的规定了只能向ICSID提交仲裁，有的在ICSID之外还规定了ICC、SCC等，有的提交仲裁的前置条件更短等。另一方面，虽然双边投资协定内容不同，但各协定却往往都规定了最惠国条款。双边投资协定内容存在差异，但又都具备最惠国条款，这为最惠国条款在仲裁上能否适用的问题埋下了伏笔。
2000年，MAFFEZINI诉西班牙政府，该案中MAFFEZINI主张通过基础条约中规定的最惠国条款将第三方条约中更“优惠”的仲裁条款引入，从而将基础条约中原先规定的等待期缩短，该主张成功获得ICSID仲裁庭的支持。此后，越来越多的投资者效仿该案，但是不同的仲裁庭对该问题的态度并不一致。
值得注意的是，本文讨论的是双边投资协定中没有对最惠国条款能否适用于仲裁程序做明确规定的情况。最惠国条款明确表明适用或者不适用则不在本文探讨范围之内。
二、最惠国条款的适用违背了仲裁的基本要求
（一）合意主体的指向性
传统的仲裁模式是争端各方事先达成仲裁合意，但国际投资仲裁中则出现了新发展。
“无默契仲裁”是指外国投资者依据东道国事先在其国内法律法规或签署的国际条约中单方面作出的同意将有关投资争议提交国际仲裁的承诺，就东道国违反保护投资的义务向相关仲裁机构提起的仲裁。传统的仲裁模式具备很强的属人性，即需要向特定个人发出同意仲裁的要约。而无默契仲裁中，凡符合东道国某投资立法或某保护投资条约中有关“投资者”定义的所有外国投资者均可就同一国家或政府行为针对东道国提起投资仲裁。
有学者主张最惠国条款适用于仲裁程序是符合无默契仲裁理论的。张宏乐认为，东道国在投资保护协定中关于争端解决的条款对投资者来讲是一种“要约”，就像在案中仲裁庭所认为的那样，东道国的“同意”，构成对投资者的一种“长期要约”……由于有最惠国条款的存在，有些协定中较为优惠的“长期要约”就可能被最惠国条款传导至其他国家的投资者。投资者面对各个条约中不同的“要约”，就有权利根据最惠国条款选择较为优惠的“要约”进行“承诺”。但笔者认为该观点是站不住脚的。依据无默契仲裁理论，从主体来看，东道国在投资条约中所作出的“要约”并非针对特定的投资者，而是针对所有在东道国境内投资的另一缔约国的国民。因此，不同投资协定中有关仲裁的争端解决条款虽然并不针对特定个人，但是这些要约是具有指向性的，即只能是基础条约中另一缔约国的投资者。
（二）仲裁同意的明确性
仲裁程序的启动需要以有效的仲裁协议为条件，而有效的仲裁协议的核心是仲裁同意。从协议起草的角度而言，这意味着仲裁协议应当（并且通常）明示将争议提交“仲裁”。由此看出，东道国同意仲裁的意思表示应当是明确性的。
主张最惠国待遇能够扩张适用的投资者一般会认为该条款中的“待遇”一词，或者在适用事项上的宽泛措辞包含了缔约国对仲裁的同意，从而认为可以从第三方条约中引入所谓的“更优惠”的仲裁条款。然而笔者认为，无论是最惠国条款措辞中的“待遇”还是“所有事项”等诸如此类的宽泛措辞，都无法满足仲裁同意的明确性要求。因为布莱克法律词典对“clear”的定义是明确无误的、确定、无疑问的，但是像“待遇”这类措辞，在实践中其含义存在争议，并不能满足明确无误的要求。
在plama一案中，plama作为塞浦路斯公司，主张其在保加利亚的投资遭受政府的间接征收而受到损害。plama以保加利亚和塞浦路斯的投资条约中规定最惠国条款为由，主张援引保加利亚和芬兰之间的投资条约。但最终仲裁庭对此主张拒绝接受。仲裁庭强调，争端方的仲裁同意是仲裁的前提条件，国内法和国际法公认的原则是仲裁同意必须明确无疑，而通过最惠国待遇条款援引其他条约的争端解决规则与这一原则不符。
三、最惠国条款的适用忽视了法律关系主体的差异性
如果将最惠国条款扩大适用于仲裁程序，从而引入第三方条约中更“优惠”的仲裁条款，这种做法并不符合最惠国条款所产生的法律关系中的主体要求。
（一）仲裁条款产生的法律关系
依照无默契仲裁的理论与实践，只要投资协定中国家与国家之间约定了仲裁作为争端解决方式，那么就可以视为国家作出了同意仲裁的要约，一旦投资者以违反该条约为由提起仲裁，则说明投资者作出了承诺，此时东道国与投资者之间就条约规定的仲裁条款形成仲裁合意。
因此，双边投资协定中仲裁条款所产生的是投资者与东道国之间的法律关系。
（二）最惠国条款产生的法律关系
首先要明晰，虽然最惠国条款的定义是以最惠国待遇为基础，但二者的概念是不同的，所产生的法律关系也是不同的。
《关于最惠国草案的规定（草案）》（以下简称“草案”）曾指出：“最惠国待遇是给惠国给受惠国，或者与受惠国有特定关系的人或物的待遇，这个待遇不能低于给惠国给第三国或者与第三国有相同关系的人或物的待遇。”国际法委员会认为，“人或物”一词必须理解为包括世界上不同语言和法律制度下所赋予这些词的自然和法律意义上的人和物，并且“物”不仅包括有形和无形的，而且包括活动和服务。最惠国待遇中被给予的“人或物”需要与给惠国有“特定关系”，该“特定关系”取决于给惠国与受惠国之间的条约约定。基础条约中所载的条款必须确定最惠国待遇适用于哪些人或事物，这种确定必须包括受惠国与有关的人或事物之间的联系。比如国籍、船舶的登记地、产品的原产地等。因此，如果单从概念上看，最惠国待遇所产生的法律关系不仅仅是给惠国与受惠国之间，还包括给惠国和与受惠国有特定关系的人或物之间。
草案对最惠国条款的定义是：“最惠国条款是一项条约规定，一个国家对另一个国家承担的在商定的关系领域给予最惠国待遇的义务。”从定义上不难看出，最惠国条款是以条约规定的形式所确定下来的一国对另一国所需承担的一种义务。因此，最惠国条款所产生的是国家和国家之间的法律关系。
四、分析与建议
（一）各仲裁庭近年态度
2018—2023年，ICSID仲裁庭披露出来的五个案件，其中只有Krederi Ltd诉乌克兰仲裁庭支持了最惠国条款的适用，其余案件都持反对态度。而Krederi Ltd诉乌克兰仲裁庭之所以采取支持态度，也是因为英国与乌克兰的双边投资协定中明确规定“待遇”一词包含争端解决。
而2000—2006年，从已经披露的ICSID仲裁裁决看，肯定派观点是多数派观点，有关最惠国条款能否适用于争端解决事项的7个ICSID裁决中5个支持这种观点；否定派观点是少数观点，目前只有两个ICSID仲裁裁决支持这种观点。
由此可见，各仲裁庭近年来对最惠国条款的扩张适用持谨慎态度。
（二）我国投资现状
2023年9月28日，商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的《2022年度中国对外直接投资统计公报》显示，我国近年来对外直接投资增长迅猛。2006年，我国对外直接投资流量211.6亿美元，到2022年该数额就增长至1 631.2亿美元，为全球第2位。我国的对外直接投资存量也从2002年的299亿美元上升到2022年的27 548.1亿美元。我国的对外直接投资流出存量占全球外国直接投资流出存量的份额由2002年的0.4%提升至2022年的6.9%，排名由第25位攀升至第3位。
在外资输入方面，依照商务部的商务数据中心对吸收外商直接投资的统计，我国2006年实际使用外资金额630.21亿美元，2022年实际使用外资金额1 891.3亿美元。
上述数据对比不难看出，2006年，我国实际使用外资金额远高于我国对外直接投资。经过十几年的发展，2022年我国对外直接投资金额和实际使用外资金额相差不大。这意味着我国从早期的资本输入国正逐渐转型成兼具资本输出与输入双重身份的国家。
（三）我国双边投资协定中最惠国条款规定现状
虽然我国同不同国家订立的双边投资协定内容不完全相同，但最惠国条款的规定仍存在一定共性。
首先，在最惠国条款的适用对象上，我国的双边投资协定中一般规定为以下几类：投资、与投资有关的活动以及投资的设立、取得、经营、管理、维持、使用等方面。
其次，内容上一般都是规定为“不低于”给予第三国同类适用对象的待遇。
再者，在最惠国条款的例外规定上，我国较多的双边投资协定都规定不适用于关税同盟、自由贸易区、经济和货币联盟、区域经济合作、边境贸易等，但不同的投资协定在例外规定上也存在差异。
即便存在诸多共性，但明确规定最惠国条款适用或者排除仲裁程序、争端解决事项的仍在少数。例如，中国和加拿大签订的双边投资协定第五条规定：“为进一步明确，本条第一款和第二款提及的“待遇”不包括例如第三部分所述的，其他国际投资条约和其他贸易协定中的争端解决机制。”
我国自1982年与瑞典签订第一份双边投资协定起，目前已有一百多份双边投资协定。在这一百多份双边投资协定中，大概可以划分为三代。第一代BITs的主要特征就是狭窄的投资保护选择。第二代BITs首要特征就是其广泛的ISDS条款措辞。第三代BITs强调平衡东道国与投资者的权利义务。不同双边投资协定内容上的差异，以及我国在最惠国条款上的模糊规定，为条约挑选留下空间。
（四）建议
1.明确最惠国条款的适用范围。从前文分析可知，理论上，最惠国条款不应扩张适用于仲裁程序。实践中，各仲裁庭特别是ICSID仲裁近些年对最惠国条款的扩张适用采取谨慎态度，多数都采取除非最惠国条款明确规定适用或者不适用，否则都认为最惠国条款不能适用于仲裁程序。因此，笔者认为，未来我国在缔结条约方面，应明确最惠国条款能否适用于仲裁程序。
鉴于我国当前具有资本输入以及资本输出的双重身份，对于我国资本输出较多但该国对华资本输入较少且因诸多原因导致投资面临较大风险的国家，可以在双边投资协定中明确规定最惠国条款的适用包含仲裁以及其他争端解决方式。因为对于此类国家，我国作为资本输出国，采用国际仲裁来解决争议相较于东道国救济可能更有利于我国投资者的利益。对于我国资本输出数额与该国对华资本输入额差别不大的国家，在双边投资协定中约定最惠国条款不适用于仲裁更为稳妥。
2.约定最惠国条款不具有溯及力。就国际投资条约而言，20世纪80年代、90年代国际投资自由化的启动与推进使得在东道国国家利益与投资者个人利益博弈中，投资者个人的利益受到更多的关注、重视与保护；与此相对应地，前者相应地受冷落、忽视与削弱。而近年来对东道国国家利益保护的强调重回大众视野。20世纪90年代后国际投资流向及国际投资争端主体和争议事项发生变化，美国率先制定向东道国政府适度倾斜的第三代投资协定。
回归我国，我国的双边投资协定时间跨度大，许多早期签订的投资协定内容并未及时修订。因此，如果纵容最惠国条款的模糊规定，将会导致部分投资者挑选早期对其有利的条约。所以，应当规定“最惠国条款”不能溯及既往，这样最惠国待遇只能适用于给惠国未来给予第三国的待遇，而不能适用于在此之前给予的待遇。
3.谨慎提起最惠国条款扩大适用的主张。从前述对仲裁庭态度的分析可知，当前各仲裁庭对于最惠国条款的扩张都持谨慎态度。因此，我国投资者在向各仲裁庭提起争议时，对于以最惠国条款扩张适用于仲裁程序从而认为仲裁庭享有管辖权的主张应谨慎使用，不能将其作为主张仲裁庭管辖权的唯一理由，还应从其他方面进行论证。
（文 / 赵书瑜）
（作者简介：赵书瑜，浙江工商大学法学院，研究生，研究方向：国际经济法。）
参考文献
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